News

1. Inleiding

1. In het kader van de toewijzing van overheidsopdrachten was en is de prijs een essentieel element, zowel voor de aanbestedende overheid als voor de inschrijver. In de eerste plaats is de betaling van een prijs een van de criteria om een rechtshandeling te kwalificeren als een overheidsopdracht. Voor de aanbestedende overheid is de prijs bovendien vaak een van de determinerende factoren om te bepalen aan wie zij de opdracht zal toewijzen. Door middel van een concurrentiële prijs beoogt de inschrijver in eerste instantie de opdracht in de wacht te slepen. Anderzijds zal de inschrijver pogen om een voldoende hoge prijs te bepalen, die hem toelaat zijn kosten te dekken en eventueel een zekere winst te bekomen.2 In dat kader moet de inschrijver een ‘normale’ prijs vooropstellen. Het bepalen van een dergelijke prijs is evenwel allerminst evident.

Ook voor de aanbestedende overheid is het geen evidente opdracht om te bepalen of de inschrijver al dan niet een ‘normale’ prijs heeft vooropgesteld in zijn offerte. Nochtans is dit onderzoek niet zonder belang. De aanbestedende overheid zal immers de opdracht gunnen aan de inschrijver die de economisch meest voordelige offerte heeft ingediend. In dat opzicht moet zij de opdracht gunnen aan een inschrijver die een regelmatige offerte heeft ingediend, en dit met inachtneming van de gelijkheid der inschrijvers en de eerlijke concurrentie.

2. In de strijd tegen abnormale prijzen heeft de Belgische wetgever, in navolging van de Europese wetgever en de rechtspraak van de Raad van State, de regeling omtrent het prijzenonderzoek recentelijk op diverse punten gewijzigd met de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten en het koninklijk besluit van 18  april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren. De auteurs meenden het moment gekomen om rekening houdend met deze wijzingen het leerstuk van de abnormale prijzen opnieuw onder de loep te nemen, waarbij zij zich uitsluitend richten op de regelgeving klassieke sectoren. De arresten geveld door de Raad van State het laatste jaar leren ons dat de spelers blijven worstelen met dit leerstuk. De hoop is dat de huidige bijdrage de worsteling iets vergemakkelijkt.

3. De huidige bijdrage start met een historisch overzicht van de juridische strijd tegen de abnormale prijzen door de jaren heen (hoofdstuk 2.). Vervolgens komen de doelstellingen van het prijzenonderzoek aan bod (hoofdstuk 3.).

De verdere structuur van de huidige bijdrage is gebaseerd op de chronologie die de aanbestedende overheid tijdens het onderzoek naar de abnormale prijzen hanteert. De bijdrage maakt inzake dit prijzenonderzoek het onderscheid tussen het algemeen prijzenonderzoek en het bijzonder prijzenonderzoek (hoofdstuk 4.).

De auteurs wijden nog een hoofdstuk aan de staatssteunproblematiek met betrekking tot abnormale prijzen (hoofdstuk 5.).

Tot slot sluit de bijdrage af met een aantal slotbeschouwingen (hoofdstuk 6.).

2. Historisch overzicht

4. Jarenlang was er in de rechtsleer weinig of geen aandacht voor het probleem van de abnormaal lage inschrijvingsprijzen.

In de rechtspraak van de Raad van State kwam sporadisch de problematiek van abnormale prijzen ter sprake.

Met de wet van 4 maart 1963 betreffende het sluiten van overeenkomsten voor rekening van de Staat5 en zijn uitvoeringsbesluit van 14  oktober 19646 werd voor het eerst een unieke en exhaustieve tekst aangenomen die alle essentiële bepalingen met betrekking tot overheidsopdrachten, die gedurende een eeuw over diverse teksten waren verspreid, bundelt. De wet voorzag een rijker gamma aan plaatsingsprocedures, aangepast aan de noden van de Staat, de economische en technische noden van de samenleving en aan de methodes van de gemeenschappelijke markt.

Ook aan het prijzenonderzoek werd bijzondere aandacht geschonken. Immers voerde de wetgever een artikel 25 in. Op grond van deze bepaling kreeg de aanbestedende overheid de mogelijkheid om abnormale eenheidsprijzen of totaalprijzen te sanctioneren door de betrokken inschrijver, nadat deze eerst werd verzocht zijn prijzen te rechtvaardigen, te weren. Na ontvangst van de uitleg van de inschrijver moest de aanbestedende overheid de betrokkene laten weten welke prijzen alsnog als abnormaal werden beschouwd. Deze procedure inzake de prijscontrole was echter enkel voorbehouden voor beperkte offerteaanvragen en onderhandelingsprocedures.

5. De voornoemde wet van 4 maart 1963 werd vervangen door de wet van 14  juli 1976 betreffende overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Deze wet en zijn koninklijk besluit van 22  april 1977 (hierna ‘KB van 22  april 1977’) brachten een aantal belangrijke vernieuwingen met zich mee, zoals onder meer het opleggen van een verplichte prijscontrole voor onderhandse opdrachten, behalve voor gebruikelijke leveringen onder 1250 BEF. Ook werd de mogelijkheid voorzien om een prijscontrole uit te voeren, niet enkel bij de beperkte procedures maar ook voor de ‘suggesties’ bij algemene offerteaanvragen. Daarnaast voorzag de regeling de toepassing van de prijscontrole op stukken en ter plaatse voor onderhandse opdrachten en opdrachten van leveringen geplaatst middels de onderhandse of beperkte procedure. Tot slot werd nog de verplichting ingevoerd voor de aanbestedende overheid om in het Rechtsleer

bestek aan te geven of zij gebruik wenst te maken van de prijscontrole op de stukken of ter plaatse.

De oorspronkelijke tekst van artikel 25 van het KB van 22 april 1977 nam deze over van artikel 25 van het KB van 14 oktober 1964, met die nuancering dat uitdrukkelijk werd vermeld dat zowel te hoge als te lage prijzen als abnormaal werden beschouwd. Volgens het verslag aan de Koning had het bestuur geen belang om een overeenkomst te sluiten die ruïneus zou kunnen zijn voor de inschrijver aangezien het gevolg hiervan steeds zal zijn dat het bestuur bijkomende vergoedingen zal moeten betalen. Vanaf dit moment dienden aanbestedende overheden zowel te hoge als te lage prijzen als abnormaal te beschouwen.

De wetgever trok de termijn om de verantwoording te verstekken van tien naar twaalf dagen op en voorzag dat de verantwoording per aangetekend schrijven moest gebeuren.

6. Het voornoemd artikel  25 onderging middels het koninklijk besluit van 19 augustus 198516 een aanzienlijke transformatie.

Ten eerste verstrengde de Koning de onderzoeksplicht in hoofde van de aanbestedende overheid in die zin dat het de inschrijver moest verzoeken de nodige verantwoordingen te verstrekken wanneer de eenheidsprijzen of de globale prijzen blijkbaar abnormaal laag of hoog waren, vooraleer zij de inschrijving afwees. Middels deze aanpassing werd duidelijk gemaakt dat het bestuur wel degelijk verplicht was om verantwoordingen te vragen.

Daarnaast voerde paragraaf drie van artikel 25 een vermoeden van abnormale prijzen in. Het bestuur werd voortaan verplicht om voor opdrachten van werken die

volgens een aanbesteding werden gegund, na te gaan of het bedrag van de inschrijving eventueel abnormaal laag was. Die bepaling was alleen van toepassing wanneer het bedrag vijftien procent onder het gemiddelde van de bedragen van de ingediende inschrijvingen lag. In het geval van een vermoeden van abnormale prijzen had het bestuur de verplichting een verantwoording aan de betrokken inschrijver te vragen.

De eventuele verantwoordingen moesten gegrond zijn op een particuliere eigenheid van de inschrijving of van de betrokken opdracht.

Het vermoeden van abnormale prijzen gold bovendien alleen in geval van opdrachten voor werken die via een openbare of een beperkte aanbesteding werden gegund. Dit is immers het terrein waarop de abnormaal lage inschrijvingsprijzen zich het meest lieten voelen.

Tot slot werd nog een bijzondere motiveringsplicht voorzien zodat de aanbestedende overheid de betrokken inschrijver op de hoogte moest brengen van de prijs die via het onderzoek van de prijsverantwoordingen als abnormaal werd beschouwd.

7. Sinds de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten (hierna ‘wet van 24 december 1993’) en het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (hierna ‘KB van 8 januari 1996’) werden de modaliteiten van het prijzenonderzoek vastgelegd en werd niet langer gesproken van “prijscontrole” maar van “prijsonderzoek”. Artikel 88 bepaalde echter dat het prijzenonderzoek zich niet uitstrekte tot de prijzen van de onderaannemers en leveranciers. De aanbestedende overheid kon dit wel voorzien in de opdrachtdocumenten.

Voor het eerst kon de aanbestedende overheid zich voor de verificatie van de haar verstrekte gegevens inzake de prijzen laten bijstaan door de door haar aangewezen personen die alle verificaties van de boekhoudkundige stukken en alle onderzoeken ter plaatse uitvoerden.

Artikel 110, § 3, eerste lid van voornoemd KB voorzag de verplichting tot het richten van een verzoek tot prijsverantwoording, indien de aanbestedende overheid zinnens is de offerte te weren, en verduidelijkt dat het aan de inschrijver is om het bewijs te leveren van de verzending van die verantwoordingen. Het derde lid van dezelfde bepaling somt een aantal mogelijke verantwoordingen op die in aanmerking kunnen komen om het normale karakter van een prijs aan te tonen. Het koninklijk besluit van 29 september 200927 heeft deze bepaling aangepast om het in overeenstemming te brengen met de richtlijn 2004/18 in die zin dat de opgesomde verantwoordingen geen limitatief karakter hebben. Het Hof van Justitie28 en de Raad van State bevestigden dit.

8. De verplichting tot het voeren van een prijzenonderzoek in alle gunningsprocedures, ongeacht de gunningswijze, werd pas wettelijk verankerd met het koninklijk besluit van 15  juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren (hierna ‘KB van 15 juli 2011’), en meer bepaald in artikel 21, § 1 daarvan. Deze verplichting gold ook in het kader van een onderhandelingsprocedure. Ook kon het onderzoek zich voortaan uitstrekken tot de prijzen van onderaannemers en/of hun leveranciers.De inschrijver kon zich evenwel ter verantwoording van zijn prijs niet beperken tot een verwijzing naar de prijs van een onderaannemer, vermeerderd met een winstmarge. In dat geval diende hij de prijs van de onderaannemer te verantwoorden.

9. Het prijzenonderzoek vindt men thans terug in artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (hierna ‘wet van 17  juni 2016’), op grond waarvan de aanbestedende overheid een prijzen- of kostenonderzoek moet verrichten, en in de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit van 18  april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (hierna ‘KB van 18  april 2017’). Deze bepalingen zijn onder meer een omzetting van artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG.

Overeenkomstig de artikelen 35 en 36, § 1 van voornoemd KB onderwerpt de aanbestedende overheid de ingediende offertes aan een prijs- of kostenonderzoek. Indien uit het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig artikel 35 blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, voert de aanbestedende overheid een bevraging van deze laatste uit.

Tijdens voornoemd onderzoek dient een aanbestedende overheid onder meer na te gaan of bepaalde prijzen in de offerte geen abnormaal karakter vertonen. Dit laatste kadert binnen het onderzoek naar de regelmatigheid van de offerte. Krachtens artikel 36, § 1 KB van 18 april 2017 is duidelijk dat in België de aanbestedende overheid dient na te gaan of bepaalde prijzen niet abnormaal laag of hoog zijn. Op dit vlak gaat de Belgische regelgeving verder dan de Europese regelgeving, nu artikel  69 van richtlijn 2014/24/EU35 uitsluitend handelt over abnormaal lage inschrijvingen.

Op grond van artikel 36, § 3, eerste lid KB van 18 april 2017 is ook duidelijk dat de aanbestedende overheid zowel de totaalprijzen van de offertes als de eenheidsprijzen dient te onderzoeken. Uit het verslag aan de Koning blijkt eveneens dat artikel 36 in grote mate het voorgaande systeem overneemt. Zowel abnormale eenheidsprijzen als een abnormaal totaalbedrag kunnen elk afzonderlijk de beslissing tot het substantieel onregelmatig verklaren van de offerte schragen.

10. De verschillende wetswijzigingen hebben getracht ervoor te zorgen dat inschrijvers thans geen offertes met ‘zelfmoordprijzen’ meer zullen of kunnen indienen, minstens zullen zij hiertoe niet geneigd zijn gelet op de sancties en de waarborgen die in de huidige regelgeving worden voorzien. De wetgever heeft een regeling uitgewerkt die de gelijkheid der inschrijvers en de mededinging optimaal zou moeten vrijwaren en die de inschrijvers zou moeten aansporen ‘normale’ prijzen in te dienen.

Om het volledige artikel te lezen, download het hieronder.